El trabajador que no cobra durante el concurso de acreedores

Con respecto a estos trabajadores que ya han solicitado la extinción de su contrato de trabajo previo a que se admita el concurso de acreedores por parte de la empresa existe una posibilidad legal. El artículo 64 de la Ley Concursal establece que el juez del concurso entenderá de las extinciones Colectivas de las relaciones laborales de los trabajadores una vez declarado el concurso. Esto quiere decir que antes de que se dicte el auto que admite a trámite el Concurso de Acreedores quién debe conocer de los procedimientos de extinción que plateen los trabajadores son los Juzgados de lo Social. Sin embargo los Jueces de lo Social en la mayoría de los casos se niegan a celebrar juicios contra empresas en concurso sin mirar si entraron en concurso antes o después de presentarse la demanda por parte del trabajador vetando de este modo la única posibilidad legal que hubieran tenido los trabajadores de escapar a estas situaciones.

Todos aquellos trabajadores que lleguen al periodo de Concurso de Acreedores, bien porque no hayan presentado demanda o bien porque los Juzgados de lo Social, habiendo presentado demanda de extinción, se hayan abstenido de celebrar los pleitos, pueden correr dos suertes:

• Que la empresa continué abierta: En este caso en la mayoría de las ocasiones dejan de abonar salarios a los trabajadores hasta que el Juzgado de lo Mercantil autorice la medida (trámite que está tardando ocho o diez meses) y los trabajadores mantienen la obligación de acudir a su puesto de trabajo puesto que en caso contrario pueden ser despedidos de forma procedente y perder sus derechos. Durante este periodo los trabajadores no pueden tramitar sus prestaciones por desempleo puesto que están trabajando, pero tampoco cobran de su empresa.
• Que la empresa cierre sus puertas e impida al trabajador el acceso al puesto de trabajo mientras se resuelve el Concurso: En este caso el trabajador debe interponer demanda por despido y acreditar que le impiden el acceso, porque, de no hacerlo se arriesga a que se entienda que se ha dado de baja voluntaria.

Con toda probabilidad, su demanda por despido no se resolverá, como ya se ha explicado anteriormente, al estar la empresa en concurso y los trabajadores tendrán que esperar a que salga el expediente de regulación de empleo dentro del concurso.

A pesar de que la Ley establece (45/2002) que la situación legal de desempleo podrá acreditarse con un acta de inspección de trabajo que certifique el despido, lo cierto es que en la práctica el INEM se niega a reconocer el derecho a prestaciones incluso a aquellos trabajadores que obtienen dicho acta de Inspección de Trabajo, porque cuando luego sale el concurso y se genera un nuevo derecho a prestaciones es “un lío” para ellos y prefieren que los trabajadores esperen a que salga el ERE dentro del Concurso, a pesar de las trágicas consecuencias que esto supone para los trabajadores.

Cuando por fin sale el ERE (8 o 10 meses) los trabajadores pueden ir al desempleo y si la empresa no puede pagar las indemnizaciones que es lo que ocurre en la mayoría de los casos, los trabajadores ya pueden ir al FOGASA que tarda unos seis meses en pagar.

Aquellos trabajadores que habían conseguido el desempleo deben en ese momento tramitar la nueva prestación, pero el INEM en vez de descontarles los meses ya percibidos les obliga a devolver toda la prestación en efectivo si quieren seguir cobrando. Los trabajadores que en ese momento aún no han cobrado nada del FOGASA no pueden devolver el dinero y vuelven a quedarse nuevamente sin ingresos y con el INEM apremiándoles para que devuelvan el dinero. Además se ven obligados a devolver todos los meses cobrados pero el FOGASA sólo les abonará por salarios un máximo de 5 meses. Teniendo en cuenta que el proceso suele durar unos 10 meses les obligan a devolver el doble del dinero que realmente van a cobrar. En este sentido el Tribunal Supremo, máximo intérprete de nuestra jurisdicción ya dio una solución:

"Las finalidades de esta compleja regulación son fundamentalmente dos: 1ª) por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al periodo de percepción inicial, 2ª) por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo. Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones -prestaciones en sentido estricto y cuotas- y la apertura de un nuevo periodo de desempleo protegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer periodo por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste.

Pero en cualquier caso de lo que se parte es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer periodo de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, como ocurre en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el periodo subsidiado. Y no puede decirse que este perjuicio se compensa por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la relación, porque tal compensación es hipotética: puede que el trabajador haya encontrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendrá que devolver las prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido salarios con cargo a la empresa. Es cierto que los salarios podrían abonarse por el Fondo de Garantía, conforme a lo que prevé el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores, y entonces se estaría ante una situación de incompatibilidad, también total o parcial, que habría que resolverse de acuerdo con los criterios generales.

Pero cuando no ha existido ni percepción de salarios de tramitación con cargo a la empresa, ni con cargo al Fondo de Garantía Salarial, no se da el supuesto previsto para la anulación del primer periodo de percepción y el comienzo del segundo. La solución más adecuada es mantener el primer periodo de percepción y no acordar el reintegro de las prestaciones percibidas. Sólo si el abono de los salarios se produce, podrá procederse al reajuste de la situación en los términos ya examinados."

Pero a pesar de la existencia de estos pronunciamientos los poderes públicos dan la espalda a los trabajadores y se niegan a hacerles este duro proceso un poco más fácil.

Al final tenemos a miles de trabajadores que han trabajado durante años, que han cotizado al desempleo para tener prestaciones y no quedar desprotegidos y que se encuentran de la noche a la mañana sin ningún tipo de ingresos y sin que nadie esté dispuesto a ofrecerles una solución.

Las estructuras para solucionar el problema existen pero son ciertamente complejas y requieren de colaboración de Inspección de Trabajo, del INEM y de los Juzgados de lo Social que a día de hoy en la mayoría de los casos no se ofrecen a colaborar "pasándose" el problema de unos a otros.

Es imprescindible que desde los poderes públicos se estructure un protocolo de actuación en estos casos y que se den instrucciones claras a los organismos que deben actuar.

Por Melina Perugini Kasanetz
Abogada Laboralista
Presidenta de ASNALA-Madrid