Un (nuevo) ejercicio de aclaración de las fronteras del Derecho del Trabajo

I. Los hechos.

Si tuviéramos que identificar alguno de los asuntos “clásicos” en el orden jurisdiccional laboral, así como en el ámbito del conocimiento, divulgación y análisis del derecho del trabajo, sin duda estaría el de sus fronteras o zonas grises. El análisis de los indicios que hacen decaer la realidad del vínculo contractual hacia lo civil / mercantil o laboral. En este debate, las repercusiones para empresarios, trabajadores y sociedad en general no son pocas ni menores. Nunca un asunto fue tan bien definido desde el propio título de dos obras tan pedagógicas y clásicas (en toda la extensión del concepto) como “La huida del Derecho del Trabajo” del profesor Miguel Rodríguez-Piñero (1992) y “El discreto retorno del arrendamiento de servicios” del profesor Antonio Martín Valverde (1990). Desde aquellas fechas hasta ahora, se comparten no pocas incertidumbres, ampliadas quizás más recientemente por casos de tanto impacto social como el asunto “Deliveroo” o los expedientes abiertos a la compañía “Ryanair”…en la que recordemos, los pilotos y parte del personal de tierra estaban dados de alta como trabajadores por cuenta propia.

Precisamente esa preocupación social se percibe en el enfoque profundamente pedagógico de la sentencia objeto de estudio. Así, el resumen de los hechos es que el brevemente se expone a continuación.

El demandante figura dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos; Ha desempeñado sus actividades profesionales para la empresa demandada (Zardoya Otis S.A) desde el 01/09/05 como instalador de ascensores en virtud de contrato marco de colaboración para la ejecución de obras; percibía sus retribuciones contra facturas. Las facturas giradas en el año 2013 ascendieron a 11.977 euros.

El demandante se encargaba de suministrará todo el material, el equipo y los trabajos necesarios, inherentes a su cometido para la ejecución de todas y cada una de las unidades de obra encomendada, cuyos elementos le serán suministrados por ZARDOYA OTIS S.A. siendo a partir de ese momento de su cuenta y riesgo la custodia de los mismos, así como todos los daños que dichos materiales sufran en el periodo de montaje, tanto por su manipulación y transporte en obra, como por su manejo durante el montaje.

La mercancía, es decir, los ascensores, le eran entregados por la empresa proveedora.-

El actor no estaba sujeto a ningún horario de trabajo, si bien estaba sometido a la imposición de plazos de realización del montaje y al resultado fijado por la empresa.

El actor utilizaba su propio vehículo y teléfono móvil. El utillaje de montaje específico para ascensores era facilitado por la empresa demandada, el resto de herramientas ordinarias eran aportadas por el actor.

El mono de trabajo lo aportaba el actor.-

Algunos EPI eran facilitados por la empresa como las líneas de vida y el resto los aportaba el actor como las botas, guantes y el casco.

La empresa demandada realizaba reuniones sobre seguridad tanto con los trabajadores autónomos como con sus trabajadores.-

El actor tenía suscrito seguro de responsabilidad civil así como contrato en materia de prevención de riesgos laborales autónomos.-

Al actor se le entregaba plan de seguridad y salud, manuales de montaje y reparación.

Las vacaciones del actor no tenían que ser autorizadas por la empresa demandada.-

Existía una guía del subcontratista.

El actor, junto con otros dos instaladores-montadores, presentaron a ZARDOYA OTIS S.A. en el año 2013 presupuesto para ejecutar un servicio de mantenimiento de escaleras y andenes mecánicos.

Posteriormente el demandante, junto con aquellos dos citados instaladores, presentaron ante el SEMAC papeleta de conciliación frente a la empresa en reclamación de derechos.

El actor remitió burofax a la empresa interesando confirmación o desmentido de supuesto despido verbal de igual fecha.

Los trabajadores de la empresa con contrato laboral que a tiempo completo realizan funciones análogas a las que se encomendaban al demandante tienen categoría de oficial de 2ª y un salario mínimo garantizado mensual bruto prorrateado de 2.114,21 euros según Convenio Colectivo de empresa.

El Juzgado de lo Social núm. 10 de las Palmas de Gran Canaria, «Desestimar la demanda interpuesta por Carlos Manuel contra ZARDOYA OTIS S.A., acogiendo la excepción de incompetencia del Orden Jurisdiccional Social para conocer de la cuestión litigiosa. Por su parte, interpuesto recurso por los actores la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2015 , en la que se estima el recurso de suplicación revocando la sentencia y declara nulo el despido del actor. Contra la sentencia dictada en suplicación, la entidad demanda formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 11 de marzo de 2013 (Rec. nº 1176/2012 ).

II. La evidencia de la contradicción entre sentencias.

La Sala ha considerado que en este caso si concurría la necesaria contradicción y fundamenta su resolución los siguientes argumentos. El primero de ellos, es que ha resultado acreditada una identidad sustancial fáctica que revela la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 219 LRJS Así, en el presente caso en el que los indicios relevantes, los decisivos en orden a calificar la laboralidad o no de la relación cuestionada, constan de manera igual en ambas sentencias. La segunda razón deriva de la concurrencia de varios recursos de casación unificadora derivados de la aplicación del mismo contrato marco de ejecución de obra entre la misma mercantil demandada y diversas personas físicas prestadoras del servicio en condiciones similares. Por último, la contradicción se fundamenta, también, en la misma finalidad ya que, ante la realidad social actual en la que proliferan las prestaciones personales de servicios que se articulan bajo el amparo de diversos contratos civiles y mercantiles. Ello obliga a la Sala subrayar con carácter general y aplicar, en cada caso, las notas específicas que definen el contrato de trabajo a fin de que los órganos judiciales puedan realizar con respaldo jurisprudencial claro (sic) “su difícil labor de resolver cada uno de los conflictos que sobre tales cuestiones se les vayan planteando” (FJ 1)

III. Fundamentación jurídica

1.- La distinción entre los contratos laborales y civiles.

El debate en torno al análisis de la correcta utilización de contratos de naturaleza civil (entre los más destacados pero no los únicos, ejecución de obra y el arrendamiento de servicios) o laboral, pone habitualmente el foco de atención jurídica sobre la misma frontera de separación entre ambos órdenes. La causa guarda toda la lógica, ya que el contrato de trabajo no es más que una evolución social (institución básica del propio econocimiento del Derecho del Trabajo como disciplina autónoma del derecho privado - civil). Ambos esquemas contractuales no resultan incompatibles en lo que concierne al régimen de obligaciones y prestaciones, si bien en el contrato de trabajo concurren elementos especialmente cualificados en su sistema de ejecución: dependencia y ajenidad.

Así, en el Fundamento Jurídico Primero se expone: “cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza”.

En todo caso debemos tener siempre presente que la realidad mostrada en el comportamiento habitual de las partes debe prevalecer sobre denominación que errónea o interesada que se ofrezca por las partes. De tal manera que, a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo con independencia de la atribuida por las partes, SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).”

2.- Existencia de dependencia y ajenidad.

La dependencia define la sujeción del trabajador a la esfera de organización y de dirección de la empresa y a menudo exige del mayor esfuerzo de identificación en los hechos que marcan la habitualidad en la prestación del trabajo. Se llega siempre a ella a través de indicios cada vez más heterogéneos, destacando la Sala en todo caso dos pronunciamientos más pedagógicos a estos efectos:

(…) siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado”.

El mismo sistema indiciario expuesto para la dependencia es utilizado para la ajenidad, de tal manera que, en el caso que nos ocupa, concurre dicho elemento:

(…) “aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan "ab initio" a la mercantil Zardoya Otis S.A. que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

3.- Presunción de laboralidad.

No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasa cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

Por otra parte no menos destacable resulta que el trabajo del actor es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral. No estariamos, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de subcontratación en el sector de construcción que regula el régimen de subcontratación en dicho sector y que, en modo alguno, interfiere ni condiciona la aplicación de los artículos 1.1 y 8.1 ET.

Tampoco resulta de aplicación de la figura del trabajo autónomo económicamente dependiente (art. 11 de la Ley 20/2007), de tal manera que no ha quedado acreditado que desempeñe una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa; lo que constituye requisito imprescindible para que pueda darse la figura. Por otra parte la ya comentada constancia de existencia de dependencia excluye que estemos en presencia de un trabajo autónomo.

IV. Conclusiones

La situación de tránsito hacia un nuevo modelo económico y social que estamos viviendo tras la catarsis de la crisis económica impone, como era de prever, infinidad de interrogantes e incertidumbres en prácticamente todos los ámbitos de conocimiento. Ninguna actividad, sector productivo o profesión escapan al impacto tecnológico. Por otra parte el Derecho del Trabajo surge y se enriquece precisamente tras una revolución industrial que en el s XVIII planteó un escenario social equivalente al que hoy vivimos. Desde entonces y hasta ahora, convivimos con esas zonas grises (entre lo civil-mercantil y laboral) a la que hacíamos referencia en las primeras líneas de este artículo. ¿Cuál es la novedad que se introduce ahora? En mi opinión, sin duda, la facilidad que introducen las nuevas plataformas digitales de intercambio de servicios, que permiten de una manera tremendamente cómoda y sencilla que cualquier persona pueda desempeñar actividades retribuidas en un marco jurídico extremadamente flexible. El blockchain es el paradigma de cuanto hablamos.

Precisamente y justo en este mismo sentido, la sentencia viene a coincidir prácticamente al mismo tiempo con la publicación del Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para el periodo 2018-2020 (Resolución 1 de abril de 2018, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018. BOE núm. 95, 19-04-2018). En la Introducción de dicha norma se lee literalmente: “Por otra parte, asistimos a intensas transformaciones de nuestro modelo productivo, en el que emergen con inusitada celeridad, con el uso extensivo de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, la generalización de la digitalización y el desarrollo creciente de la denominada «economía de las plataformas», nuevas formas de organización de la actividad o incluso relaciones de trabajo de nuevo cuño, de difícil conceptualización, que demandan un especial esfuerzo para su entendimiento y asimilación, que podrían exigir adaptar la normativa y que exigen impulsar la capacidad para detectar los abusos que a veces se producen al amparo de estas nuevas prácticas y, sobre todo, la voluntad, la energía y los medios necesarios para combatirlos.

En este sentido, en el Plan Estratégico se disponen las siguientes medidas: “Línea 84. Falso trabajo autónomo: 1) Elaborar protocolos y guías de actuación que permitan la detección de falso trabajo autónomo. 2) Establecer conjuntamente un nuevo sistema de detección mediante cruce de datos con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social. 3) Diseñar un sistema para la búsqueda de empresas interpuestas que favorezcan esta tipología de fraude.

Este nuevo contexto económico arrastra toda una estrategia de “hiper-utilización” del mecanismo de la externalización productiva, bajo dos premisas metodológicas claramente identificadas:

  1. “subasta” en los precios de “licitación” de los servicios. Lo que genera la incorporación de facto de autónomos que compiten por la prestación del servicios habitualmente desempeñadas por empresas del sector. Tiene esto mucho que ver con el fenómeno de atomización del propio concepto de empresa al que igualmente asistimos en el actual contexto económico. El caso que nos ocupa es buen ejemplo de ello. Los apurados márgenes de beneficio económico son los argumentos que habitualmente plantean las empresas que los utilizan. A resultas de lo cual, este criterio economista se arrastra a toda la cadena de contratación y provoca fenómenos como el que precisamente se discute en esta sentencia;
  2. El diseño de una apariencia documental de externalización de servicios “clásica”. Es decir, asumida la situación fáctica expuesta, se hace necesario diseñar una estructura de prueba documental de existencia de externalización clásica, con el objetivo de “contrarrestar” los indicios que pudieran apuntar a la consideración o presunción de laboralidad. Hablamos de las denominadas guía del subcontratista, a la que precisamente se hace mención en la propia sentencia. Se trata de documentos que regulan aspectos tales como la metodología de trabajo, mediante recomendaciones de actuación, protocolos de presentación de los resultados del trabajo, mecanismos de distinción de herramientas o instrumentos para identificar los bienes propiedad de la empresa y propiedad del autónomo que participa en la actividad, entre otros aspectos. Como puede intuirse la literatura de estas guías bordea en no pocas ocasiones elementos tales como el poder de dirección del empresario o las facultades de organización de la actividad productiva, verdaderas señas de identidad de la dependencia o la subordinación laboral.

Roberto Fernández Villarino
Miembro de ASNALA
Socio-Letrado Gaudia Consulting and legal Services S.L.P
Prof. Asociado Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Huelva

jueves 05 de julio de 2018

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