La mayoría de los despidos post ERTE se declaran improcedentes
Hasta el momento, la mayor parte de los tribunales españoles ha considerado improcedentes los despidos realizados tras un ERTE COVID. Así lo estimó Carlos González, magistrado del Juzgado de lo Social nº3 de Pamplona, durante la “III Jornada Formativa Primavera. Jornada para Laboralistas” celebrada por la Asociación Nacional de Laboralistas el 30 de abril en colaboración con el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) y con el Excelentísimo Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Graduados Sociales. Según explicó el magistrado, el artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 no establece una prohibición de despido, sino una limitación de despido, de tal forma que “no deben introducirse medidas extremas como el despido para hacer frente a situaciones temporales”, aclaró González.
El despido quedaría justificado ante circunstancias sobrevenidas o nuevas causas distintas a las que motivaron la implantación del ERTE debido a que estos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo atienden a situaciones coyunturales y no estructurales. La naturaleza de estas medidas de ajuste temporal, sus elementos configuradores y la jurisprudencia anterior a la legislación excepcional de la pandemia son clave a este respecto. En cuanto a la consideración de improcedencia y no de nulidad, el magistrado Carlos González matizó que “el legislador renunció de forma consciente a establecer que el incumplimiento conlleva la nulidad”.
Por otro lado, ante el auge del teletrabajo sobrevenido por la COVID-19, en la III Jornada de Primavera de ASNALA se advirtió de la importancia de realizar una adecuada evaluación de riesgos laborales antes de llegar a un acuerdo para practicar esta modalidad de trabajo. Teresa Álvarez, funcionaria del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST), indicó que “hay que tener muy bien definidos los aspectos del teletrabajo, de no ser así es mejor no plantearse esta opción”.
El empresario es el responsable de efectuar la evaluación de riesgos y de organizar la prevención de los mismos. Por su parte, “el trabajador debe informar de inmediato cualquier riesgo detectado”, señaló Álvarez. El inspector de Trabajo y Seguridad Social, Juan Pablo Parra, avisó que “hay que tener cuidado en materia de prevención de riesgos laborales en el teletrabajo, ya que si se produce un daño y se relaciona con la ausencia de alguno de los equipos o medidas de prevención será responsabilidad del empresario”.
Durante la pandemia, los tribunales también han tenido que generar una respuesta a multitud de nuevos escenarios. Entre ellos, el uso de materiales de protección como la mascarilla. De las sentencias que declararon la procedencia del despido como medida disciplinaria ante incumplimientos de las medidas de prevención COVID-19, Alberto Novoa, miembro de la Junta Directiva de ASNALA y socio de CECA Magán, destacó la SJS/4 Gijón de 4 de noviembre de 2020 y la SJS/6 Santander de 22 de enero de 2021. Esta última “nos dice que la mascarilla no es solamente un EPI del trabajador, sino que la negativa a llevarla es inexcusable por la disposición de las autoridades sanitarias y se trata de una desobediencia reiterada a una orden empresarial”, discernió Novoa en el repaso que realizó a las sentencias más relevantes dictadas en el Orden Social en materia de COVID-19 durante este último año.